Schrif­te­lijke vragen Willekeur met Dida­marrest

Indiendatum: 13 okt. 2022
Antwoorddatum: 20 dec. 2022

De raadsleden de dames Faïd, Gerritsen en Arp hebben op 13 oktober 2022 een brief met daarin 26 vragen aan de voorzitter van de gemeenteraad gericht, luidend ‘Willekeur met Didamarrest’.

Overeenkomstig artikel 30 van het reglement van orde voor vergaderingen en andere werkzaamheden van de raad, beantwoordt het college deze vragen als volgt.

In 2021 deed de Hoge Raad uitspraak in de zaak Didam. Deze uitspraak, bekend onder de naam Didamarrest stelt dat ook bij privaatrechtelijke overeenkomsten de overheid een gelijk speelveld moet creëren. Inmiddels heeft de gemeente ervaring kunnen opdoen met de gevolgen daarvan, zijn er ook vervolguitspraken geweest en heeft de Rijksoverheid een handleiding uitgebracht.

1. Kan het college aangeven bij hoeveel projecten er vanaf het Didamarrest tot en met september 2022 is gekozen om af te wijken van de openbare gunning van aankoop, verhuur of uitgifte van erfpacht? Kan het college aangeven om hoeveel vierkante meter programma of opdracht het steeds ging?
Het Didam-arrest is niet van toepassing op aankoop van onroerende zaken. Ten aanzien van de
verhuur geldt dat voor verhuur beschikbare objecten, daar waar nodig, worden gepubliceerd conform Didam-arrest en artikel 3:14 BW. Waar dit niet gebeurt, is dat omdat er sprake is van een serieuze gegadigde voor een 1-op-1 toewijzing zoals het geval kan zijn bij het verlengen van huurovereenkomsten of daar waar bestaande afspraken van voor het Didam arrest aan de orde zijn. Ten behoeve van de omzetting van de grondhuurovereenkomsten van 19 kiosken is conform het Didam-arrest de beoogde verhuur openbaar gepubliceerd. Er zijn vanaf het Didam-arrest tot en met september 31 publicaties geweest met betrekking tot gronduitgifte en twee publicaties met betrekking tot vestigen van recht van opstal (zie overzicht bij vraag 2). In de publicaties zijn de omvang van de gronduitgifte en het programma, voor zover bekend, opgenomen.

2. Kan het college per geval aangeven wat de onderliggende redenatie was?
In het Didam-arrest is uitdrukkelijk geoordeeld dat een overheid “met inachtneming van de hem toekomende beleidsruimte” criteria moet opstellen die objectief, toetsbaar en redelijk zijn. Het arrest beperkt de beleidsruimte van overheden dus niet. Uit het vonnis van de rechtbank Den Haag d.d. 5 oktober 2022 blijkt dat aan de gemeente een ruime beleidsvrijheid toekomt om publiekmaatschappelijke belangen te dienen en beleidsdoelen te realiseren.

De tabel met criteria en een lijst van projecten is hier te vinden (pagina 2).

3. Kan het college aangeven of er projecten zijn waarbij er bezwaren zijn geuit of dat er naar de
rechtbank is gestapt door betrokken partijen?
In het geval van het project herhuisvesting HTM zijn er bezwaren geuit tegen de voorgenomen 1-op-1 gunning van een braakliggend gemeentelijk perceel dat grenst aan dat van de partij aan wie de gemeente 1-op-1 wenst uit te geven. Met de gegadigde aan wie de gemeente 1-op-1 wil gunnen is - vooruitlopend op de verkoop en levering van de grond – op dit moment een grondreserveringsovereenkomst in de maak. Op de bezwaren heeft de gemeente schriftelijk gereageerd en daarbij haar voornemen volgehouden om 1-op-1 aan gegadigde te gunnen. Daarop is de partij die het daar niet mee eens is een kort geding gestart tegen de gemeente. Onlangs oordeelde de voorzieningenrechter van de rechtbank in een uitspraak van 5 oktober 2022
(ECLI:NL:RBDHA:2022:10163) dat de gemeente de criteria van het Didam-arrest in deze zaak goed
heeft gevolgd. Inmiddels heeft de wederpartij hoger beroep ingesteld.

Voor het project Madurodam verwijzen wij naar de beantwoording van vraag 17.

4. Zijn er projecten die momenteel vertraging oplopen - of hebben opgelopen - door het
Didamarrest? Zo ja, kan het college aangeven welke dat zijn en waarom er vertraging is?
Het project herhuisvesting HTM heeft door de vereiste publicatie van het voornemen om 1-op-1 te
gunnen, het vervolgens door een derde ingestelde bezwaar en het daaropvolgende kort geding een vertraging opgelopen van vijf maanden. De vertraging zal toenemen gezien het ingestelde hoger beroep.

In de handleiding van de Rijksoverheid (Factsheet Didam-arrest - advies van landsadvocaat |
Rapport | Rijksoverheid.nl) wordt geadviseerd om het grondbeleid aan te passen zodat daarin al
duidelijk de mogelijkheden zijn opgenomen om af te wijken van openbare verkoop.

5. Neemt het college deze aanbeveling over? Zo ja, wanneer komt er dan een gewijzigd voorstel
grondbeleid? Zo nee, waarom niet?
Ja, het streven is om voor het zomerreces 2023 met een geactualiseerde nota Grondbeleid te komen.

6. In een aangepast beleid kunnen er ook uitzonderingen worden gemaakt of kan gewerkt worden
met orde van groottes, waardoor bijvoorbeeld de verkoop van 1 m2 grond (zie bijlage 1) niet via
een openbare bekendmaking hoeft. Is het college van plan hier verschillende traptreden in op te
nemen?
Het college komt hier op terug in de geactualiseerde nota Grondbeleid.

7. In een aangepast beleid kan ook aangegeven worden op welke wijze de bekendmakingen
plaatsvinden, op welke wijze en welke termijnen er gelden. Is het college van plan dit op te
nemen in het grond- of ander beleid?
Ja, het college is voornemens dit op te nemen.

8. Indien iemand aangeeft gegadigde te willen zijn, welke informatie moet daarvoor worden
aangeleverd?
Dit zal per casus verschillend zijn. Op basis van objectieve, redelijke en toetsbare criteria zal de
gemeente bepalen of een partij een serieuze gegadigde is.

9. Kan het college aangeven hoe ze een reactie van een geïnteresseerde partij beoordeelt? Welke
criteria past zij hierbij toe?
De reactie wordt beoordeeld aan de hand van de voor de specifieke casus gestelde objectieve, redelijke en toetsbare criteria.

10. Hoe draagt het college er zorg voor dat een geïnteresseerde partij in een gelijkwaardige positie
wordt gesteld en voldoende informatie en tijd heeft om als serieuze gegadigde te worden gezien?
Aan de hand van de in de publicatie gestelde objectieve, redelijke en toetsbare criteria wordt per
specifieke casus beoordeeld of iemand een serieuze gegadigde zou kunnen zijn.

Het Didamarrest is breed geformuleerd: “Gelet op deze algemene formulering dient er terdege
rekening mee te worden gehouden dat het arrest ook van belang kan zijn voor andere vormen van
gronduitgifte, zoals erfpacht- en opstalrechten, maar ook persoonlijke gebruiksrechten zoals huur,
ruil, bruikleen, pacht en andere (aan de ontwikkeling en realisatie van) vastgoed gerelateerde
overeenkomsten zoals publiek-private samenwerkingsovereenkomsten waarin dergelijke rechten
worden vergeven.“

11. Zijn er ook andere overeenkomsten door het college aangegaan waarvoor het Didamarrest
geldt? Zo ja, welke waren dat? Hoe zijn deze bekendgemaakt?
Ja, onder meer intentieovereenkomsten, samenwerkingsovereenkomsten en grondhuurovereenkomsten die zijn bekendgemaakt in het Gemeenteblad.
Heruitgifte van erfpachtcontracten aan erfpachters van bestaande woningen. Deze zijn niet
gepubliceerd gezien de positie van de zittende erfpachters die wezenlijk anders is dan van een
willekeurige derde / andere gegadigde waardoor er voldoende objectieve, redelijke en toetsbare criteria zijn om te stellen dat er slechts één serieuze gegadigde is.

Het Didamarrest heeft grote invloed op de wijze van werken in de gebiedsontwikkeling en
projectontwikkeling.

12. Welke gevolgen ziet het college voor haar werkwijze met beginselaanvragen en het HIT? Met
deze pre-officiële beoordelingen worden er namelijk verwachtingen geschapen zonder dat er
sprake is van mogelijkheid tot mededinging. Gaat de gemeente hier nu anders mee om? Zo ja
kan het college daar voorbeelden van geven? Zo nee, waarom niet?
In de adviezen van het HIT en in PUK brieven wordt aandacht besteed aan de implicaties van het
Didam-arrest.

13. Hoe verklaart het college dat er wel een openbare gunning is van de pacht van een kiosk van 20m2 en geen openbare gunning van de verkoop van de grond onder het Conservatorium? Spelen
de grote belangen van de gemeente daarin een rol?
In het ene geval was de verwachting dat er meerdere serieuze gegadigden zouden zijn en in het andere geval dat er slechts één serieuze gegadigde / combinatie van partijen voor deze specifieke integrale ontwikkeling op deze locatie zou zijn. Een integrale ontwikkeling is het uitgangspunt geweest voor de voormalig Conservatorium locatie zoals ook blijkt uit de Nota van Uitgangspunten waarmee de raad op 18 februari 2022 heeft ingestemd, waarin de gecombineerde gronduitgifte van de KC locatie aan ANWB en RVB specifiek is benoemd.

14. Hoe verklaart het college het dat zij weinig problemen ziet rond het Didamarrest bij de
ontwikkeling van Dreven, Zichten en Gaarden met een looptijd van meer dan 10 jaar en vele
vierkante meters, maar wel problemen bij de verkoop van 380 m2 voor een aantal
parkeerplaatsen bij de Theresiakerk (zie RIS312895)? Spelen de grote belangen en de relaties
met Staedion en Heijmans hierbij een rol?
In het geval van Dreven Gaarden Zichten is Staedion de houder van eeuwigdurende rechten van
erfpacht en Staedion levert deze terug aan de gemeente onder de voorwaarde dat de erfpachtrechten vervolgens worden uitgegeven aan Staedion of Heijmans. Omdat het een complexe gebiedsontwikkeling is waarvoor de erfpachtrechten van Staedion benodigd zijn is er slechts één gerede - door Staedion aangedragen - kandidaat. Overigens heeft niemand zich gemeld naar aanleiding van de publicatie in het Gemeenteblad inzake Dreven, Gaarden, Zichten.

In het geval van de Theresiakerk is er vooralsnog niet gebleken van objectieve, toetsbare en redelijke criteria die 1-op-1 uitgifte van een gedeelte van het perceel van de naastgelegen school ingevolge het Didam-arrest mogelijk maken. Door de ontwikkelaar wordt momenteel een alternatief onderzocht om het parkeren op eigen terrein te realiseren en geen gemeentegrond benodigd is.

15. Hoe verklaart het college dat het verkopen van marktunits op de Haagse Markt in strijd is met
het Didamarrest maar het verkopen van meer dan duizend vierkante meters voor het bouwen
van veel woningen aan de Boekweitkamp niet?
De gemeente verwacht dat voor de marktunits meer dan één serieuze gegadigde zal zijn. De eventuele verkoop van de marktunits zal daarom openbaar verlopen zoals de hoofdregel is in het Didam-arrest. Het college is niet voornemens om de marktunits te verkopen.

Voor de gronduitgifte ten behoeve van de Boekweitkamp is het college van mening dat de
uitzonderingsregel uit het Didam-arrest zich voordoet dat er slechts één serieuze gegadigde is en heeft een publicatie in het Gemeenteblad plaatsgevonden waarin objectieve, toetsbare en redelijke criteria zijn opgenomen. Hierop zijn geen reacties binnengekomen.

16. Bij de bouwontwikkeling in de Petroleumhaven wordt de Didammelding gedaan door te
verwijzen naar een bepaald kavel zonder aan te geven om hoeveel vierkante meter het gaat en
wat hier gebouwd kan worden. Schiet een Didammelding hier dan niet tekort?
De Didam-publicatie had betrekking op het voornemen om een intentieovereenkomst aan te gaan. Dit project bevindt zich namelijk in een pril stadium en zal verder uitgewerkt worden, zoals ook
opgenomen in de intentieovereenkomst in concept. Wel is duidelijk dat de ontwikkeling van de kavels A en B integraal zal moeten plaatsvinden en in samenwerking met HaagWonen, als toegelaten instelling.

17. Hoe ziet het college de casus van de uitbreiding van Madurodam in het licht van Didam?
Worden partijen als serieuze gegadigden gezien als ze het bos willen kopen en behouden?
Hebben partijen zich hiervoor gemeld?
Er zijn twee partijen die zich gemeld hebben om meer informatie, met als vermoedelijke doelstelling behoud van het stuk bos. Deze partijen zijn verwezen naar de inmiddels gepubliceerde stukken (waaronder het bestemmingsplan) en de bestuursrechtelijke procedures waarbinnen zij als
belanghebbende(-n) de mogelijkheid hebben hun belang en visie naar voren te brengen.

De gemeente heeft in 2017 ingestemd met de uitbreiding van Madurodam door een gebied van 0,6
hectare in erfpacht uit te geven. Partijen die het bos willen kopen om dat stuk bos te behouden voldoen niet aan de criteria dat ze een ontwikkeling willen realiseren ter uitbreiding van Madurodam en bovendien hebben ze geen rechten en/of positie op de gronden aangrenzend aan het stuk bos.

Gelijke behandeling op grond van het Didam-arrest houdt niet in dat iedere (potentiële) gegadigde in staat moet worden gesteld de grond ook daadwerkelijk te kunnen verwerven. In het licht van het
Didam-arrest en de daaruitvloeiende objectieve, redelijke en toetsbare criteria zijn de twee partijen die zich hebben gemeld dan ook niet als serieuze gegadigden te beschouwen.

18. Welke aspecten vindt het college dat in een Didammelding moeten terugkomen?
Naast de objectieve, redelijke en toetsbare criteria voor de specifieke casus, wordt informatie over
onder meer de locatie en de unieke gegadigde gedeeld.

In het Algemeen Dagblad artikel over de Grotiustorens stelt de vertegenwoordiger van Provast: “Dat wordt ons volgende project: het nieuwe kantoor voor de ANWB op de plek van het oude
conservatorium” (zie bijlage 2).

19. Kan het college aangeven hoe het kan dat deze ontwikkelaar al weet dat zij dit project gaat
uitvoeren als er nog geen openbare procedure heeft plaatsgevonden voor de verkoop grond?
In aanvulling op de beantwoording van vraag 13. Provast vertegenwoordigt ANWB als ontwikkelaar
voor de Conservatorium locatie. Uitlatingen van de ontwikkelaar zijn voor diens rekening.

20. Zijn er geen andere gegadigden die deze A-locatie willen ontwikkelen? Kan het college aangeven waarom er geen openbare verkoop is, terwijl de wethouder financiën eerder in de commissie stelde: “dat de vrije markt het beste de waarde van iets kan bepalen”?
Zie antwoord vraag 13 en 19.

Er hebben zich geen gegadigden gemeld naar aanleiding van de publicatie d.d. 8 september 2022 in het Gemeenteblad. Gronduitgifte is te allen tijde marktconform, hiervoor is een openbare verkoop niet nodig.

In de voortgangsrapportage “De Kust Gezond” (RIS312901) staat dat de huidige exploitant van het
tijdelijke beachstadion graag de ontwikkeling wil doen voor het permanente sportstadion op het
strand.

21. Kan het college aangeven hoe zij hier met het Didamarrest wil omgaan?
De planvorming is nog niet volledig helder en zal naar verwachting (grotendeels) op grond van de
Staat plaatsvinden. De gemeente zal zorgvuldig met de implicaties van het Didam-arrest omgaan, voor zover zij degene is die rechten verleent aan enig uiteindelijke exploitant.

In de toekomstvisie Haagse Markt (RIS311305) wordt door het college gesteld dat zij niet zomaar de winkelunits kan verkopen aan de zittende huurders.

22. Heeft het college bij de toekomstvisie specifiek onderzoek laten doen over de gevolgen van het Didamarrest voor de toekomst van de Haagse Markt? Zo nee, waar baseert ze de uitspraken
over het niet kunnen verkopen dan op?
Intern juridisch advies binnen de gemeente Den Haag heeft eind 2021/begin 2022 plaatsgevonden
over de gevolgen van het Didam-arrest voor de toekomst van de Haagse Markt. Uit dit advies bleek dat de gemeente haar vastgoed niet zonder meer onderhands mag verkopen aan een partij waarmee ze zaken zou kunnen of willen doen. Er moet een gelijk speelveld zijn voor iedereen die mee wil dingen op grond van de uitspraak van de Hoge Raad van november 2021 (Didam-arrest). Gelet hierop werd in het interne advies aangegeven dat het voor de gemeente niet zomaar mogelijk is om de units één op één aan de marktkooplieden te verkopen.

Tijdens een webinar gaven Pels Rijcken advocaten destijds tevens aan dat de gevolgen van het Didamarrest ook doorgetrokken kunnen worden naar uitgifte van grond in erfpacht. Dat geldt ook voor de marktunits omdat de Haagse Markt in een gebied ligt waar enkel uitgifte in erfpacht (en niet in eigendom) mogelijk is. Dit betekent dat de units alleen in erfpacht uitgegeven kunnen worden (na een openbare procedure waarin iedereen mee kan dingen gelet op het Didam-arrest).
Bij een openbare verkoop kan niet gegarandeerd worden welke partij de units uiteindelijk koopt.
Hiermee bestaat de kans dat een vastgoedpartij de units opkoopt. Ook zouden kopers de units door kunnen verkopen of kunnen verhuren. Dit is een groot risico voor zowel de ondernemers op de markt als de gemeente en dit is dus niet wenselijk. Voor de gemeente is het van belang dat zij zeggenschap blijft houden over het marktterrein. Dit betekent dat de gemeente het vastgoed in eigendom wil houden.

Het verkopen van een unit aan een individuele ondernemer kent ook een ander risico. Indien een
ondernemer niet meer op de markt kan of mag staan (als hij bijvoorbeeld geen marktvergunning meer heeft), heeft hij nog wel de unit in bezit. Daarmee kan de voortgang en de uitstraling van de markt in het geding komen.

23. Kan het college verklaren waarom zij in sommige gevallen wel de moeite neemt om onder de
aanbesteding uit te komen en in sommige gevallen deze weg niet wil zoeken?
Per geval wordt onderzocht of het bekend of aannemelijk is dat er meerdere potentiële gegadigden
(kunnen) zijn. Is dat het geval, dan zal een selectieprocedure worden georganiseerd. Indien
aannemelijk is dat er op basis van selectiecriteria slechts één serieuze gegadigde is dan is sprake van de uitzonderingsregel en zal het voornemen gepubliceerd worden.

24. Kan het college begrijpen dat het voor burgers gek is dat er in geval van miljoenenprojecten wel een uitweg wordt gezocht om aan de vooraf bedachte eigenaar / ontwikkelaar te verkopen en in andere, veel kleinere, projecten niet?
Het aantal serieuze gegadigden voor veelal complexe, integrale gebieds- en/of vastgoedontwikkelingen is relatief vaker beperkt tot één partij, daar waar voor kleine projecten er veelal meer gegadigden zijn.

25. Is het college het met ons eens dat zo rechtsongelijkheid ontstaat? Zo nee, waarom niet?
Nee, omdat er geen sprake is van gelijke gevallen.

Op 11 april 2022 is een uitspraak van de voorzieningenrechter van de Rechtbank Midden-Nederland van 18 maart 2022 gepubliceerd (ECLI:NL:RBMNE:2022:1017). Uit deze uitspraak blijkt dat ook overeenkomsten van voor het Didamarrest aangevochten kunnen worden.

26. Kan het college aangeven of er rechtszaken lopen over eerdere leveringen van grond of
gebouwen? Zo ja, welke zijn dat?
Is op dit moment niet aan de orde.

Het college van burgemeester en wethouders,
de secretaris, de burgemeester,

Ilma Merx Jan van Zanen